Картельный сговор судебная практика по 44 ФЗ

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Картельный сговор судебная практика по 44 ФЗ». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.

Картельное соглашение заключается между несколькими игроками одного и того же рынка, то есть организациями, которые производят одни и те же либо сходные товары, работы или услуги и, в норме, должны между собой конкурировать. Конкуренция имеет целью:

• повышение качества поставляемых товаров, работ или услуг, поскольку каждая организация в условиях честной конкуренции стремится усовершенствовать продукт, сделать его более продаваемым;
• снижение цены через модернизацию способов производства или уменьшение маржи поставщика.

При картельном соглашении компании договариваются о стабильных ценах, делят между собой рынки сбыта, в результате чего потребитель получает сомнительного качества товары, работы и услуги по завышенным ценам. Практика картельных соглашений не только стагнирует рынок, но и препятствует инновациям, улучшению способов производства и повышению качества товаров, работ или услуг.

ВАЖНО! Картельные соглашения незаконны и недопустимы.

Система государственных закупок внедрена для обеспечения наиболее рационального расходования бюджетных средств. Для 44-ФЗ конкуренция является принципиально важным условием.

В ч. 1 ст. 10 135-ФЗ указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, которые продают товары на одном рынке, или между хозяйствующими субъектами, которые приобретают товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок.
2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
4. Сокращению или прекращению производства товаров.
5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

За время существования контрактной системы изобретена не одна форма картельного сговора, в их числе:

• широко известный «таран», при котором договариваются два игрока: один в процессе торгов сильно снижает цену контракта, делая его невыгодным для других добросовестных поставщиков, из-за чего они снимаются с торгов. В конце торга заявку подает другой участник сговора, понизив цену незначительно, в итоге вторые части заявок этих двоих участников и рассматривает заказчик. В ходе рассмотрения оказывается, что заявка поставщика, который снижал сильно стоимость, не соответствует требованиям. В результате побеждает тот, который снизился незначительно. Договоренность между «тараном» и победителем заключается в том, что второй выплачивает первому «откат», либо на следующих торгах уже победитель станет «тараном» и обеспечит победу партнеру;
• организации договариваются между собой не снижать сильно цену контракта, что невыгодно для заказчика;
• в результате договоренности один из конкурентов не подает свою заявку либо подает ее с заведомыми ошибками, обеспечив победу другому участнику.

Картельный сговор между заказчиком и подрядчиком возможен в таких формах:

• заказчик разрабатывает документацию, «заточенную» под определенного участника. Нередки случаи, когда еще до начала процедуры участники разрабатывают документацию по себя и передают ее заказчикам, а те только публикуют в нужном виде;
• заказчик формулирует документацию и требования к участникам так, чтобы неподготовленный поставщик не мог самостоятельно правильно подать документы на участие, тем самым подготавливается почва для нужной компании;
• в ходе тендера заказчик необоснованно или по надуманным основаниям отсеивает неугодных участников, лоббируя интересы конкретной компании.

1. Сговоры участников закупки между собой (картель).
2. Сговоры между участником закупки и заказчиком.

Картельные сговоры могут быть в форме «тарана», соглашения о пассивном участии в торгах (отказ от торгов) либо о подаче неконкурентоспособного предложения.

«Таран» — это стратегия выдворения добросовестных участников с аукциона.

Суть схемы: участники сговора снижают цену до экономически невыгодной, вынуждая добросовестных поставщиков отказаться от дальнейшей борьбы. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» не соответствуют требованиям документации и их заявки отклоняются.

Третий участник сговора (победу которого обеспечивают демпингующие компании), на последних минутах аукциона делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах.

Соглашение о неучастии в торгах направлено на заключение контракта с победителем с минимальным снижением цены из-за бездействия других участников. Проявляется как отказ от торга, раздел контрактов или рынка.

Картельный сговор: признаки и практика

Даже если отмечается резкое значительное снижение цены (как правило, более 30%) на аукционе, не следует терять к нему интерес. Дождавшись переторжки, можно предложить минимально допустимую для себя цену или подать ценовое предложение после того, как его подал последний участник сговора.

Важно! Если имеются признаки «тарана» не стоит в погоне за контрактом на переторжке подавать цену, которая не позволит в последующем исполнить контракт. Цена должна быть обоснованной с учётом всех планируемых расходов, иначе есть риск угодить в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчиком создаются дополнительные препятствия при подготовке участниками закупки заявок на участие в аукционе. В документации приводится объёмное описание требований к закупке с использованием однотипных формулировок и синтаксиса, которые в какой-то момент заменяются на похожие, но противоположные по значению. Поставщик может не заметить изменение и допустить ошибку (чаще всего при конкретизации характеристик, сопровождающихся словами «не более» или «не менее», «более» или «менее» и т.д.).

Заказчик рассчитывает на то, что сторонние поставщики не смогут правильно разобраться в документации по закупке — и либо не станут участвовать, либо их заявка будет отклонена, так как они не смогут исполнить всех требований.

Если сроки исполнения контракта являются нереальными, возможно, что работы уже частично выполнены поставщиком, победа которого является целью такой закупки.

Как правило, это становится возможным благодаря ловушкам документации. К участию в закупке допускаются только фирмы, участвующие в картельном сговоре.

Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:

• горизонтальные соглашения – картели (п. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции). Они заключаются между конкурентами;
• недопустимые вертикальные соглашения (п. 2 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции). Они заключаются между продавцом и покупателем;
• иные недопустимые антиконкурентные соглашения между хозяйствующими субъектами (пп. 3, 4 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции);
• антиконкурентные соглашения с участием органов власти (ст. 16 закона о защите конкуренции);
• антиконкурентные соглашения между организаторами, заказчиками и участниками торгов (п. 1 ст. 17 закона о защите конкуренции).

Свободная конкуренция — важное условие развития рыночной системы и экономики страны. Только в условиях честной конкуренции у хозяйствующих субъектов есть мотивация оптимизировать производства, повышать эффективность, работать над снижением стоимости ТРУ и повышением их качества.

В том, чтобы принципы свободной конкуренции повсеместно соблюдались, заинтересованы как сами участники рынков, так и потребители ТРУ, поэтому на защиту конкуренции направлены усилия и законодателя, и уполномоченных государственных органов.

Участники картельного — это игроки одного и того же рынка, которые, вместо того чтобы честно конкурировать на нем, формируют договоренности, которые позволяют им работать на этом рынке, реализовывать ТРУ и получать прибыль, не прилагая усилий, чтобы на нем удержаться. Договоренность направлена на:

• поддержание определенного уровня цен на рынке;
• устранения отдельных участников с рынка;
• передел сфер влияния на рынке.

Картельный сговор возможен на рынке любых ТРУ и всегда незаконен, но особого внимания заслуживают картели, работающие в сфере госзакупок; к таковым относятся:

• картельный сговор между заказчиком и подрядчиком, когда заказчик стремится отдать контракт на исполнение не выбранному на честном тендере победителю, а компании, с которой заранее достигнута договоренность;
• договоренность между несколькими участниками тендера.

Говоря о том, что такое картельный сговор по 44-ФЗ и чем он опасен, важно помнить, что по закону о контрактной системе расходуются не собственные средства заказчика, а бюджетные деньги. Конкуренция на тендерах — это не только способ для заказчика получить наилучший товар, работу или услугу, но и сэкономить государственные деньги. Картельный сговор на госзакупках способствует не только снижению качества поставляемых ТРУ, но и неэффективному расходованию бюджетных средств, что наносит ущерб как экономической, так и политической системам страны.

В сфере госзакупок изобретено множество схем картельного сговора:

• широко известна форма картельного сговора «таран», предполагающая договоренность двух участников тендера против остальных. Первый участник сильно снижает сумму будущего контракта относительно НМЦК, заставляя добросовестных участников покинуть торги, поскольку для них это становится невыгодно. В конце торга свою цену предлагает второй участник договоренности, который относительно НМЦК снижает незначительно. В итоге в тендере остается два участника, заявки которых поступают на рассмотрение заказчику. В результате рассмотрения выясняется, что заявка первого, «тарана», не соответствует требованиям, и победителем признается второй заговорщик, чье предложение незначительно ниже НМЦК. В результате заказчик вынужден заключить контракт с не самым лучшим из претендентов, да еще и не по самой оптимальной цене;
• нередко участники тендера договариваются между собой не снижать значительно цену тендера, из-за чего не достигается одна из задач закупочной системы — экономия бюджетных средств;
• некоторые договоренности реализуются еще до начала непосредственно тендера: компании, работающие на одном рынке, договариваются, что не станут подавать заявки на одни и те же тендеры — это фактический передел рынка на сферы влияния.

Нередко участником становится сам заказчик:

• манипулирует с закупочной документацией, формулируя ее таким образом, что «случайная» компания заведомо не выполнит предъявленные условия;
• на этапе проведения тендера отсеивает неугодные компании по надуманным поводам.

Картельный сговор на рынке: чем опасен и как его раскрыть

Распознать признаки картеля на торгах не всегда просто: схемы взаимодействия заговорщиков модернизируются, и часто совершаемые ходы не очевидны для стороннего наблюдателя. Заказчик подозревается в сговоре с одним из участников при наличии таких маркеров, как:

• документация о закупке сформулирована витиевато, в ней много мелких, не вполне обоснованных и нетривиальных требований к заявкам;
• наличие требований, которые в области применения закупаемых ТРУ не являются обычными и обязательными, особенно важно обращать внимание на требования или сочетания требований, которые объективно способна выполнить только одна компания — верный признак того, что ее интересы заказчик лоббирует;
• сложные условия исполнения контракта, например, заказчик заявляет слишком маленькие сроки исполнения — нередко это говорит о том, что по факту ТРУ заказчику уже поставлены, и теперь он стремится только легализовать это с помощью формальной процедуры;
• слишком маленькая НМЦК — расчет на то, что добросовестные участники не заинтересуются процедурой и не придут на нее.

Уличить участников в договоренности можно, если имеются такие признаки картельного сговора в госзакупках, как:

• значительное снижение НМЦК в начале процедуры — признак «тарана»;
• странные действия игроков, невыгодные решения с их стороны;
• необоснованно отсеиваются добросовестные участники;
• одна и та же команда участников кочует из одного тендера в другой.

Борьба с картелями — важный аспект государственной политики, и российский законодатель это осознает. В настоящий момент рассматривается инициатива по ужесточению этой борьбы, в частности, созданию цифрового реестра картелей. Компании, внесенные в него, не смогут участвовать в государственных тендерах. Картели — это не специфическая российская проблема, для противодействия картельным сговорам на торгах за рубежом создаются специальные госорганы, такие как Федеральное ведомство по картелям в Германии.

Рекомендации от КонсультантПлюс (бесплатный доступ)

Контрольный орган решил, что 2 участника закупки заключили антиконкурентное соглашение по нескольким аукционам. Контролер руководствовался следующим:

• участники подавали заявки и ценовые предложения с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);
• свойства файлов заявок совпадали;
• участники отказывались от конкурентной борьбы друг с другом при участии в ряде аукционов;
• НМЦК была снижена минимально;
• между участниками есть взаимосвязь: директоры организаций являются супругами и относятся к одной группе лиц по Закону о защите конкуренции.

Однако суды не согласились с антимонопольным органом. Читайте аргументы в Постановлении АС Волго-Вятского округа по делу №А38-6825/2019 от 09.06.2020.

Читать полностью обзор от КонсультантПлюс: «Картельные сговоры в госзакупках: как защититься от недобросовестной конкуренции».

• Антимонопольная практика
• Коммерческая практика

• Собственникам компаний

Все о картельном сговоре в госзакупках: признаки, противодействие, штрафы

В ч. 1 ст. 11 135-ФЗ о защите конкуренции указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ, — это соглашение хозяйствующих субъектов для устранения конкуренции, переделки рынка и поддержания высоких цен на товары, работы или услуги. Сговор используют в госзакупках по 44-ФЗ для незаконной победы определенного участника. За такие действия предусмотрен штраф до 1 млн руб. и тюремный срок до 6 лет.

Картельные соглашения заключаются между несколькими организациями, производящими одинаковые либо сходные блага и в обычных условиях выступающими как конкуренты. Конкуренция необходима для:

• более высокого качества поставляемой продукции;
• снижения цен через уменьшение маржи компании-поставщика либо усовершенствование способов производства.

Компании при антимонопольном сговоре делят между собой рынки, договариваются о фиксированных ценах. Как результат, потребители получают продукцию сомнительного качества и по завышенной стоимости.

Систему госзакупок внедрили, чтобы обеспечить наиболее рациональное расходование денежных средств из бюджетов. Для сделок по 44-ФЗ конкуренция — это важное условие.

Ч. 1 ст. 10 закона 135-ФЗ определяет, что картельное соглашение — это сговор между организациями-конкурентами, продающими блага на одном рынке, либо между экономическими субъектами, приобретающими блага на одном товарном рынке, когда такое соглашение приводит:

• к повышению, понижению либо поддержанию цены на госторгах;
• установлению либо поддержанию цены, надбавок (доплат), наценок или скидок;
• сокращению либо прекращению выпуска продукции;
• разделению рынка товаров по территориальному принципу, объемам продаж или покупок товаров, ассортименту реализуемой продукции или составу продавцов (покупателей);
• отказу от сделок с определенными поставщиками или заказчиками.

За все время изобретена не одна форма картельного сговора, а именно:

• способ «таран», который является широко известным. Происходит сговор двух игроков: первый на торгах сильно снижает цену сделки, делая ее невыгодной для других добросовестных подрядчиков, из-за чего они снимают кандидатуры с торгов. В завершении торгов заявку подает второй участник сговора, предложив незначительно пониженную цену. В результате вторые части заявок двух участников, находящихся в сговоре, и рассматривает заказчик. В процессе рассмотрения выясняется, что заявка поставщика, сильно снижающего стоимость, не проходит по требованиям. В итоге победа достается тому участнику, который снижал цену незначительно. На следующих торгах они меняются местами;
• подрядчики договариваются между собой сильно не снижать цену госконтракта, а это невыгодно для закупщика;
• в результате сговора один из конкурентов отказывается от подачи заявки или специально подает ее с ошибками, что приводит к победе другого участника.

Среди картельных сговоров между заказчиком и подрядчиком выделяют такие форматы:

• в процессе тендера госзаказчик по надуманным основаниям или без оснований отсеивает ненужных ему участников, лоббируя интересы определенной компании;
• заказчик готовит требования к участникам и документацию так, чтобы неподготовленный подрядчик не смог правильно сам подать документы на участие. Так подготавливается почва для конкретного поставщика;
• заказчик пишет документацию под определенного участника. Бывают случаи, когда еще до старта торгов участники готовят документацию «под себя», отправляют заказчикам, а те просто выкладывают ее в нужной форме.

Когда торги идут, вычислить антимонопольное соглашение можно, если есть признаки картеля на торгах:

• значительное снижение цен в начале торгов — характерный признак «тарана»;
• по составу участников: когда одни и те же организации переходят вместе из одной госзакупки в другую, это говорит об устоявшейся схеме антимонопольного сговора;
• один игрок или несколько делают невыгодные для себя, странные шаги, например, сильно снижают цену либо, наоборот, не принимают участия в торгах.

Однозначно определить со стороны характерные признаки картеля достаточно сложно. Антимонопольная служба при разборе таких дел принимает во внимание не только фабулу определенного тендера, но и предыдущее участие группы компаний в других аукционах, IP-адреса, с которых работают участники, и прочие признаки. О наличии картельного соглашения подсказывает ощущение, что в процессе торгов:

• без оснований отсеиваются добросовестные участники;
• заказчик или игроки «продвигают» к победе одну компанию;
• участники заранее знают шаги друг друга.

С начала коронавируса ФАС возбудила третье дело в отношении поставок медицинских масок.

11.02.2020 региональная служба ФАС РФ по Санкт-Петербургу посчитала картельным сговором действия оптовых компаний, поднявших стоимость закупки для местных аптек на медицинские маски. Возбуждено дело. Антимонопольное ведомство провело мониторинг цен, показавший, что ООО «Медицина Санкт-Петербург», ООО «Профитмед СПб» и еще несколько поставщиков в январе-феврале 2020 года почти одновременно увеличили отпускные цены на товар для розницы более чем в 1,5 раза. Если картельное соглашение докажут, то к виновным применят самые жесткие меры, вплоть до уголовной ответственности.

10.03.2020 УФАС по г. Красноярску возбудило дело в отношении нескольких оптовых организаций. Действия этих поставщиков могли повлечь за собой дефицит медицинских масок в аптечных сетях республик Тыва и Хакассия в декабре 2019 – феврале 2020 года.

Поставщики медицинских масок в Республике Удмуртия попали под подозрение УФАС в антимонопольном сговоре. 11.03.2020 ведомство возбудило дело на ООО «Леск» и группу лиц в составе ООО «Нытва-Фарм» и ООО «Рет». Поставщики установили розничную цену на товар в размере 22 рубля за единицу и поддерживали ее. На территории Удмуртии такая стоимость максимальна. Если докажут, что компании хотели нажиться на ситуации, им грозят штрафы для юридических лиц и уголовная ответственность для должностных.

Разрешением противоречий между участниками государственной закупки занимается ФАС и Арбитражный суд. В антимонопольную службу можно подавать жалобы в период до заключения контракта. В суде дела рассматриваются, если договор уже подписан, а также в том случае, когда участник закупки обращался в ФАС, но оказался не удовлетворен решением этого ведомства. Таким образом, практика рассмотрения споров между участниками государственных закупок антимонопольной службой является административной, а арбитражными судами – судебной.

Информация, которую можно почерпнуть при изучении судебной практики по закупкам 44-ФЗ, позволяет контрагентам получить представление о надежности компаний, с которыми предстоит сотрудничать. Помимо этого, можно узнать, в каких моментах чаще всего нарушаются контракты. Если компании предстоит судебное разбирательство относительно государственной закупки, то следует ознакомиться с практикой судебных дел по 44-ФЗ, чтобы понимать, какие именно аргументы нужно привести в свою пользу: одни доводы в большей степени способны укрепить позицию поставщика, другие – заказчика.

Методы выявления картелей на электронных аукционах

Закон 44-ФЗ под картельным сговором понимает определенные договоренности между предприятиями, деятельность которых относится к одной товарной нише, в которой они покупают либо продают товары. При этом наличие картельного сговора приводит к следующим последствиям:

1. Формируется или закрепляется на определенном уровне стоимость товара либо одна из ее составляющих – скидка, надбавка или наценка.
2. Цена объекта закупки в ходе торгов изменяется либо фиксируется на одном уровне в зависимости от задачи участников сговора.
3. Товарный рынок оказывается поделенным между хозяйствующими субъектами, при этом критерием для раздела могут быть следующие признаки: географическое положение, объем сделки, ассортимент товаров, конкретные продавцы и покупатели.
4. Выпуск каких-либо товаров уменьшается либо останавливается совсем.
5. Покупатели и продавцы отказываются подписывать контракты с определенными компаниями.

В ходе выполнения работ у сторон есть законное право прекратить отношения и расторгнуть контракт. Это можно сделать как по взаимному согласию, так и по инициативе одной стороны. В первом случае конфликта не возникает. Второй путь не доставит особых проблем, только если в тексте договора имеется соответствующий пункт. Но если какая-либо из сторон не выполняет своих обязательств, а договор не предусматривает одностороннего разрыва, то прекратить отношения получится только в судебном порядке. Этим правом может воспользоваться и заказчик, и поставщик.

Написать комментарий

На картельный сговор идут несколько конкурирующих субъектов, чтобы временно, сезонно или надолго поделить рынок, а вместе с этим и потенциальные контракты, которые можно получить в госзакупках. Принцип прост: не создавать друг другу помехи, а договориться, чтобы каждый в пределах своей доли рынка побеждал на торгах и получал выгодные в отсутствие конкуренции условия.

Чаще всего картельные сговоры носят длительный характер — классические картели. Они действуют, пока участники «дружат» или пока не попадут под проверку антимонопольного органа (ФАС).

Сезонные картели создаются и распадаются в соответствии с сезонными колебаниями рыночной активности, в том числе активности в сфере госзакупок. Они могут иметь постоянный состав участников или менять их. Но цель одна — подготовиться к периоду повышенного спроса на какую-либо продукцию (товары, работы, услуги) и получить свою долю в условиях максимальной цены.

Одноразовые картели создаются для участия в одной закупке или нескольких идущих подряд закупках. Здесь немного другие цели, чем при создании классических или сезонных картелей. В ходе закупки участники картеля будут создавать условия для победы одного конкретного участника на максимально возможной цене. А после заключения контракта победитель передаст исполнение части контракта на субподряд другому участнику или участникам картеля в согласованных долях. В результате каждый получит свою выгоду от госконтракта независимо от того, кто стал победителем торгов. При реализации одноразовой схемы в нескольких подряд идущих закупках может обеспечиваться победа то одного, то другого участника картельного сговора.

Самые сложные, высокоорганизованные схемы используют картельные синдикаты. По сути, это организованная преступная группа, куда нередко входят десятки компаний и ИП. Картельные синдикаты практикуют множество серых схем, выстраивая систему, которая помогает заключать многомиллиардные контракты.

Наиболее распространены следующие сговоры (соглашения):

1. «Вертикальные» соглашения — между компаниями (предпринимателями) разного уровня в пределах цепочки «производитель — розничный потребитель». Цель — договориться о цене, жестко её урегулировать и не допустить на рынок конкурентов, в том числе потенциальных.
2. Скоординированный сговор — любая схема, которая организована, управляется и контролируется со стороны, без непосредственного в ней участия. Координатор схемы — конечный выгодоприобретатель, а рядовые участники только выполняют конкретный набор задач, в том числе периодически сменяя друг друга, побеждают и проигрывают в госторгах.
3. Сговоры с властью, которые создают предпосылки для победы конкретного участника торгов, или сговоры с заказчиком, когда победа конкретного участника предрешена.

Участие в торгах: как спастись от обвинений в картельном сговоре

Достаточно часто материалы дела антимонопольного органа и судебного акта по антимонопольным делам ложатся в основу возбуждения уголовного дела. Так, например, Самарский районный суд г. Самары огласил приговор по делам, возбужденным в отношении должностных лиц, обвиняемых по ч. 2 ст. 178 УК РФ. Судом установлено, что хозяйствующими субъектами и должностными лицами заказчика было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством. Указанное дело рассматривалось на основании материалов Самарского УФАС России⁶. Напомним, что ранее решение Самарского УФАС, на основании которого был вынесен приговор, было предметом обжалования в арбитражном суде (дело № А55-10042/2017). Суд первой инстанции поддержал выводы контрольного органа и установил, что хозяйствующие субъекты договорились о поддержании цены на торгах, то есть о сохранении определенного уровня стоимости запасных частей к медицинскому оборудованию и технического обслуживания по отношению к общей начальной (максимальной) цене контракта. Основными доказательствами недобросовестного поведения компаний послужили видео и аудио-файлы личных встреч, справки о расшифровке разговоров между руководителями компаний, электронная переписка по вопросам подготовки и проведения открытого аукциона, действия по подготовке и подписанию договора, регулирующего отношение между учреждениями здравоохранения Самарской области и победителем электронного аукциона, справка и расшифровка фонограмм телефонных разговоров, протоколы следственных действий, проведенных в рамках уголовного дела. Судом была установлена причинно-следственная связь между действиями компаний и поддержанием цены на торгах, а также наличие осведомленности о будущих действиях друг друга⁷.

Кроме того, в текущем 2019-м году ФАС России вынесено решение в отношении трех поставщиков медоборудования, признав их нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанными компаниями было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку медицинского оборудования. За период с 2014 по 2017 годы картель участвовал в 117 торгах для нужд учреждений здравоохранения в 8 субъектах Российской Федерации, общая сумма заключенных по их итогам госконтрактов составила более 660 млн. рублей⁸.

Среди участников ценовых сговоров практикуется повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также раздел рынка.

Важно отметить, что ценовые сговоры в настоящее время уже реализуются и с помощью цифровых инструментов. В феврале 2018-го года Московское и Ленинградское УФАС России возбудило дела по признакам поддержания цен на электронных аукционах компаниями-конкурентами. С целью поддержания высокого уровня цен на торгах, компании использовали аукционных роботов, заранее запрограммированных на неконкурентное поведение на торгах при участии от их имени, выставляя лимиты снижения НМЦК на 0,5 – 1 %⁹.

Участниками антиконкурентных соглашений для поддержания цен на электронных аукционах практикуется и подача заявок с одного IP-адреса. Так, суды трех инстанций отказали в признании незаконным решения антимонопольного органа, обвинившего две компании в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах. Обе компании являлись единственными участниками электронных аукционов, указанных в деле, при этом заявки и ценовые предложения подавались ими с одного IP-адреса¹⁰.

За нарушение антимонопольного законодательства установлены административная и уголовная ответственность. Рассмотрим случаи привлечения к административной ответственности за заключение антимонопольных соглашений, а также за создание картелей.

Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) содержит статью 14.32, предусматривающую ответственность за совершение правонарушений, ограничивающих конкуренцию (заключение соглашений).

Указанной статьей предусмотрены различные составы правонарушений, а именно, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, влечет наложение санкций в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификацию на срок от 1 года до 3 лет; на юридических лиц – от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Указанный состав не включает в себя случаи, когда осуществлено заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них. При совершении такого правонарушения размер административного штрафа повышается для должностных лиц варьируются от 20 000 до 50 000 рублей, а также такие лица могут быть дисквалифицированы на срок до 3 лет. Штраф для юридических лиц составит от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Отдельный состав составляет заключение так называемых «вертикальных» соглашений. Под таким соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Заключение подобных соглашений приведет к штрафу для должностных лиц в размере от 15 000 до 30 000 рублей или дисквалификацию на срок до одного года, для юридических лиц штраф составит от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), — от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепляет ответственность за заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, ограничивающих конкуренцию, повлекших следующие последствия: причинение крупного ущерба (более 10 миллионов рублей) гражданам, организациями или государству, либо извлечение дохода в крупном размере (более 50 млн. рублей). Квалифицирующими признаками будут являться использование служебного положения, уничтожение или повреждение либо угроза уничтожения или повреждения чужого имущества, причинение особо крупного ущерба (более 30 миллионов рублей), извлечение дохода в особо крупном размере (более 250 млн. рублей), применение насилия или угроза его применения.

К наказаниям, которые применяются за совершение преступления по рассматриваемой статье (без отягчающих обстоятельств о которых будет сказан далее), относятся:

• штраф размере от 300 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет

• принудительные работы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового

• лишение свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

Указанной статьей предусмотрены ряд отягчающих обстоятельств, за которые возможно ужесточение наказания. К таким обстоятельствам можно отнести: совершенные лицом с использованием своего служебного положения; сопряженные деяния с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства; причинение особо крупного ущерба либо извлечение дохода в особо крупном размере. Подобные деяния наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

На практике данные дела возбуждаются по результатам проведения проверки контрольного органа. При вынесении решения, в котором действия хозяйствующих субъектов признаются картельным соглашением, контрольный орган принимает решение направить дело на рассмотрение в правоохранительные органы²⁰.

Следует отметить, что большая часть бизнес-сообщества сходится на мнении, что ответственность за участие в картелях следует декриминализовать и сделать упор на превентивное регулирование, увеличить экономические санкции, провести анализ рынка, разработать единый подход к понятию «картель», повысить стандарты доказывания. Уголовная ответственность, по мнению бизнесменов и представителей общественности, не способствует эффективному правовому регулированию в данной сфере, создает препятствия для нормального функционирования малого и среднего бизнеса. В качестве одной из мер предлагается увеличить сумму крупного и особо крупного дохода, ущерба в целях привлечения к уголовной ответственности (до 500 млн. рублей и 1 млрд. рублей; 100 млн. рублей и 300 млн. рублей соответственно).

ФАС России придерживается курса ужесточения уголовной ответственности за нарушение конкуренции, поскольку в ее интересы входит раскрытие сговоров и наказание наиболее крупных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, контрольный орган также выступает за увеличение пороговых значений дохода и ущерба в целях декриминализации мелких картелей. Однако данные идеи до настоящего времени не закреплены нормативно, а число возбуждаемых уголовных дел по ст. 178 УК РФ в последнее время возрастает.

• Судебные разбирательства и разрешение споров
• Сопровождение коммерческой деятельности
• Международное торговое право и иностранные инвестиции
• Недвижимость
• Государственные и корпоративные закупки
• Антимонопольное право

• Здравоохранение и фармацевтика
• Торговля
• Транспорт и логистика
• Банки и финансовые институты
• Технологии, медиа и телекоммуникации (TMT)
• Энергетика
• Строительство

Незаконные и серые схемы в госзакупках: как это работает и что за это грозит

---

Картельный сговор на торгах — это соглашение, которое ограничивает или исключает конкуренцию на торгах.
Не законопослушные претенденты, а зачастую и Заказчик самыми разными способами обходят закон для того, чтобы:

• заключить контракт с определённым исполнителей (в случае сговора заказчика с участником);
• либо максимально снизить, повысить или поддержать цену контракта (преимущественно, когда сговор заключен между участниками-конкурентами).
• Типов мошенничества очень много, все зависит от того, на что способен каждый отдельный участник. Применяются самые разные схемы, начиная от манипуляций с документами до одной из самых известных схем “таран”.

На данный момент времени, приобретает популярность такой вид сговора как “цифровой”, в нем применяют аукционных роботов, которые заранее запрограммированы на минимальное снижение цены.
Подобный сговор был зарегистрирован в 2016 году на торгах в городе Мурманск. Там две компании запрограммировали роботов, которые снижали цену от 05%-1% в зависимости от того, кому из них должен был принадлежать контракт.
За период 2017 и начала 2018 года было выявлено больше, чем 2000 аукционов в электронном формате с применением роботов.

Третий вид сговора — это сговор между участниками закупок, в этом случае один из конкурсантов подает заранее проигрышное ценовое предложение или выдвигает неприемлемые условия по выполнению договора. Это делается с той же целью — заключение договора с заранее выбранным претендентом.
Согласие на не участие в торгах или подача не конкурентоспособного предложений в большей степени вредят Заказчикам. Они не дают последним сэкономить средства и выбрать более качественный товар, поскольку выбирать получается и не из чего.
А для Исполнителей наоборот, схема “таран” является самой проблематичной, поскольку посредством ее, выживают добросовестных Исполнителей и это несмотря на то, что данная схема стара как мир, но только в начале января этого года ФАС вновь раскрыла ее на торгах по ремонту и техническому обслуживанию зданий.

Практика Федеральной антимонопольной службы по расследованию картелей сильно расширилась. Бóльшую ее часть составляют дела о картельных соглашениях на торгах, особое внимание уделяется сфере закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Для информации

Картельный сговор: признаки и практика 2021 г.

Вертикальным признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Они обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конкретному потребителю.

Важно, что не все вертикальные соглашения запрещены действующим законодательством.

Вертикальные соглашения запрещаются, если:

• они не являются допустимыми (допустимым является, например, договор коммерческой концессии),
• они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара,
• ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

Иные антиконкурентные соглашения

Иные соглашения заключаются между лицами, не являющимися конкурентами и при этом не являющимися друг для друга продавцом или покупателем. Они запрещаются в том случае, если приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В качестве примера можно привести соглашения между банками и страховыми компаниями об организации страхования заемщиков.

Важно отметить, что запрет на заключение таких соглашений не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них установлен контроль в отношении другого лица, либо если они находятся под контролем одного лица.

Свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения могут прямые и косвенные доказательства. Факт наличия картельного сговора устанавливает и доказывает антимонопольная служба.

Прямым доказательством является наличие соглашения, подписанного хозяйствующими субъектами.

К косвенным доказательствам антимонопольная практика относит следующие факты:

• использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
• фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
• оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
• формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
• минимальное снижение начальной цены контракта;
• периодичность выигрыша торгов определенными участниками.

Надо понимать, что, принимая решение о нарушении субъектами антимонопольного законодательства, контрольный орган будет оценивать доказательства в совокупности. Поэтому заявлять о наличии сговора нужно тогда, когда имеется хотя бы несколько доказательств.

ФАС имеет отработанные механизмы выявления нарушений и систему рисков (признаки) обнаружения картелей.

Самый крупный штраф, наложенный на участника картельного сговора составил 200 млн рублей.

Классические картели – ч.1 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 3 до 15% от суммы выручки, но не менее 100 тыс. руб. Должностные лица – штраф от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет

Картели на торгах – ч.2 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 суммы выручки и не менее 100 000 рублей.

Должностные лица – штраф от 20 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до 3 лет

Уголовная ответственность: ст. 178 УК РФ

ч.1 крупный ущерб (10 млн руб) или извлечение дохода в крупном размере (50 млн руб.) – до 3 лет лишения свободы;

ч. 2 особо крупный ущерб (30 млн руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере (250 млн руб.) – до 6 лет лишения свободы.

Помимо ст. 178 УК РФ, действия участников незаконных сговоров и незаконных действий при проведении госзакупок могут квалифицироваться по-разному, в том числе как подкуп, мошенничество, злоупотребления в сфере закупок.

ВАЖНО: безобидный телефонный разговор с заказчиком о предстоящей плановой закупке, переписка с другом, являющимся менеджером конкурирующей компании, об условиях участия в закупке, либо обсуждение кому и в какой закупке лучше поучаствовать – все это может привести к многомиллионным штрафам для Вашей компании и риску уголовной ответственности для директора, ТОП-менеджеров.

1. Самое важное – получить необходимую информацию о том, какие действия могут быть расценены ФАС как сговор, нарушение конкуренции. Актуальную и важную информацию получайте из проверенного и компетентного источника.

2. Внедрить систему антимонопольного комплаенса. Это объективная необходимость для всех фирм, участвующих в закупках.

3. Провести тренинг для сотрудников о реальных правовых рисках для бизнеса и, самое главное, – ЛИЧНО для них и генерального директора.

4. Не совершать действия, которые ФАС однозначно расценит как нарушения.

Как малому бизнесу случайно не стать монополистом

• Анализ ситуации и оценка рисков;
• Представление интересов в УФАС при административных разбирательствах;
• Подготовка документов по запросу ФАС по признакам нарушения закона;
• Разработка документации по антимонопольному комплаенсу, внедрение антимонопольного компаленса в Вашей организации. Согласование политики АК с ФАС России;
• Выездные тренинги для тендерных отделов, директоров и ТОП-менеджеров компаний – участников закупок. На тренинге могут быть разобраны кейсы конкретно Вашей компании;
• Правовой анализ и альтернативное мнение по Вашей ситуации, в случае, если не хватает информации для принятия решения о способе защиты от недобросовестной конкуренции или в ФАС.

Картельный сговор – это соглашение коммерческих субъектов, направленное на поддержание определенного уровня цен в рамках проведения государственных закупок. Такая сделка может быть выражена как в письменной, так и в устной форме. Само собой последняя форма договоренностей распространена более широко.

Образование картеля приводит к тому, что фактически государственная казна теряет возможность экономии бюджетных средств, которая была бы достигнута при активной конкурентной борьбе поставщиков/подрядчиков. Это крайне насущная для власти проблема. И государство с ней активно борется. Причина такого пристального внимания к сговорам участников закупок в ощутимом ущербе, он составляет от 2 до 3% ВВП. И с каждым днем этот процент только растет.

Сегодня количество компаний, участвующих в картеле, может достигать 6 и даже больше участников, и все они так или иначе будут связаны с одной компанией – так называемым организатором сговора, который чаще всего и заключает основной объем контрактов по итогам таких картельных соглашений. При этом не обязательно, чтобы все участники торгов работали с одного IP-адреса на всех этапах участия в закупке, бизнес допускает другие ошибки, которые приводят к обнаружению сговора. Например, одна компания подает заявку с одного IP, участие в торгах принимает уже другое предприятие с того же адреса, или этот же адрес используется уже третьим предприятием, но для участия с других тендерах. Таким образом, ревизоры из антимонопольного ведомства понимают, что интерес у каждой такой организации один.

У нас в практике был случай, когда антимонопольный орган начинал проверять бизнес, получив информацию из Счетной палаты. Из полученных данных можно было сделать вывод, что между предприятиями, которые участвуют в торгах, имеет место активное движение денежных средств, основанием для перечисления которых являются договоры займа или договоры на оказание каких-либо консалтинговых или аудиторских услуг.

Обратите внимание

Антимонопольный орган хочет максимально ужесточить ответственность за сговор. В настоящее время руководства компаний, уличенных в картелях, чаще всего привлекаются только к административной ответственности. ФАС стремится усилить ответственность, переведя ее в плоскость уголовной.

Также в нашей практике был опыт, когда внимание контрольных органов привлек факт входа в онлайн-клиент-банк различных компаний, но при этом с одного IP-адреса.

Так что данные факты также могут стать для контрольных органов определенным сигналом для привлечения особого внимания к данным компаниям и их проверки уже и в рамках участия в закупках.

Да, безусловно – цель создания и миссия антимонопольных органов именно в этом. Их задача достигнуть минимизации возможно любых действий компаний, направленных на подавление конкуренции.

Речь сейчас идет о желании антимонопольного органа расширить круг своих полномочий, чтобы максимально усилить борьбу с недобросовестными компаниями.

В ней должны участвовать правоохранительные органы. Например, для получения документов и сведений от подозреваемых в картеле компаний антимонопольному ведоству нужно привлекать дополнительные ресурсы, сами ревизоры в настоящее время такими полномочиями не наделены.

Положения Уголовного кодекса дополнят уголовной ответственностью для акционеров, топ-менеджеров и членов совета директоров. Введут ответственность в виде лишения свободы от 4 до 8 лет (на сегодняшний момент максимальный срок лишения свободы по данной категории дел был установлен сроком до 3 лет), а также в несколько раз увеличится размер административных штрафов.

Акционеров и топ-менеджеров планируют привлекать к конфискация имущества, полученного на основании картельного сговора.

Сотрудники антимонопольного ведомства получат возможность теперь изымать документы во время проведения контрольных мероприятий, а также получать данные от оперативных служб.

Срок давности возбуждения дела с момента совершения картельного сговора увеличится с 3 до 5 или 10 лет.

Законопроект ФАС об ужесточении ответственности за картельные сговоры снизит доказательную базу уголовных дел и даст возможность возбуждать дела по минимальным основаниям, и как следствие количество возбужденных уголовных дел будет исчисляться не десятками, а тысячами.

Исходя из нашей практики всего 4 года назад участники тендеров совершенно не боялись привлечения их к уголовной ответственности, их интересовали только размеры административных штрафов. При этом они полагали, что заплатить деньги за выявленное нарушение выгоднее, чем не пойти на картельное соглашение, а сам штраф может быть начислен им только в случае, если сговор будет выявлен и доказан контрольным органом, что участникам закупок казалось маловероятным.

Прошло совсем немного времени, в ФАС отработали схему по выявлению картелей, процедура взыскания штрафов работает как швейцарские часы. Более того, как я сказала выше, размер санкций стал значительно выше. И ведомство ставит перед собой новую задачу: сделать так, чтобы участники сговора начали бояться уголовного преследования. Многие сегодня проводят торги с заранее известным результатом, потому что уголовное преследование для них – мнимое наказание. Хотя это далеко не так: даже по открытым источникам становится понятно, что с каждым годом возбуждается все большее количество уголовных дел с реальными сроками для генеральных директоров компаний, участвующих в сговоре. Примеры таких дел можно найти на сайте антимонопольного ведомства.

Здесь нужно рассказать про вертикальный и горизонтальный сговор. Вообще такой терминологии нет в законе, но неформально оба эти понятия широко используются рынком. Горизонтальный сговор – это совместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор – присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных антимонопольными контролерами, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить. Но задача ФАС не просто получить штраф от участников или добиться реального срока для директора, но и устрашить заказчиков, которые участвуют в подобных сговорах. Цель ужесточения законодательства в том, чтобы получить возможность наказывать и сотрудников госструктур. Уже есть такие дела, в которых чиновники получили реальные сроки. Поэтому с этой точки зрения все меры по ужесточению контроля тендеров, которые предлагает антимонопольное ведоство, могут быть вполне эффективными.

Основанием для проведения проверки могут послужить (ст. 25.1 закона о защите конкуренции):

• материалы, поступившие из органов власти;
• сообщения и заявления от физических и юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
• истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией;
• поручения Президента РФ и Правительства РФ;
• обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Похожие записи:

• Доверительное управление имуществом до вступления в наследство
• Как индивидуальные предприниматели платят алименты
• Пожизненное содержание с правом наследования